BGH: Kündigungsrecht bei Insolvenzantrag

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat mit Urteil vom 07.04.2016, Aktenzeichen VII ZR 56/15, eine seit langem umstrittene Frage entschieden. Worum es ging? § 8 Abs. 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil B (VOB/B) sieht vor, dass ein Auftraggeber eines Bauvertrages nach VOB/B den Vertrag kündigen kann, wenn der Auftraggeber oder ein Gläubiger in zulässiger Weise die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Nach Nr. 2 dieser Regelung kann der Auftraggeber in diesem Fall sogar Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

Das Problem: Die Insolvenzordnung sieht in § 103 Abs. 1 InsO vor, dass der Insolvenzverwalter bei Gegenseitigen Verträgen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil noch nicht vollständig erfüllt sind, ein Wahlrecht hat. Der Insolvenzverwalter kann sich für die Erfüllung der wechselseitigen Vertragspflichten entscheiden oder diese ablehnen. Damit dieses Wahlrecht nicht durch entsprechende vertragliche Kündigungsmöglichkeiten unterlaufen wird, sieht § 119 InsO vor, dass Vereinbarungen unwirksam sind, durch welche die Anwendung im Voraus ausgeschlossen wird.

Der BGH hat in der vorstehend erwähnten Entscheidung nunmehr entschieden, dass die Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B nicht nach § 119 InsO unwirksam ist. Dies wird vor allem mit den Besonderheiten des Bauvertrages begründet, der ein Vertrauen auch in die Person des Leistungserbringers voraussetzt. Der Bauvertrag sei nach den gesetzlichen Regelungen ohnehin jederzeit kündbar. Damit beschränke sich die Funktion des § 8 Abs¨2 VOB/B auf eine Regelung der Rechtsfolgen. Bei einer freien Kündigung auf gesetzlicher Grundlage kann der Auftragnehmer grundsätzlich den restlichen Werklohn verlangen und muss sich nur das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B entfällt indes der (restliche) Vergütungsanspruch des Auftragnehmers.

Der BGH hat die Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B nicht nur am Maßstab des § 119 InsO geprüft, sondern auch am Maßstab der AGB-rechtlichen Regelungen. Auch insofern hat der BGH der Regelung jedoch Wirksamkeit zugesprochen.